Retenciones: Lo Correcto es que triunfe la Constitución

Escribe: Fernando Roberto Lenardón, Diario AmbitoWeb, 3-7-08.

Nada es perfecto dice el adagio. Y eso parece aplicarse exactamente al caso de la política argentina. Es que luego de la alegría (moderada, por el temor a que la mayoría oficialista levante la mano por imperio de la "obediencia debida"), uno percibe, al leer el proyecto que el Poder Ejecutivo remite a la Legislatura, que sigue arrogándose facultades que no le son propias y dispone que el Congreso solamente decidirá si ratifica o no las resoluciones ministeriales cuestionadas; adoptando los destinos que también ya estaban dispuestos por el Dec. 904/08. Y se persiste en el error al redactar el artículo 2º del proyecto la vigencia de las medidas dictadas, amparándose en el Código Aduanero y, especialmente, en su art. 755.
Claro que esto es una equivocación que no puede aducirse a desconocimiento sino a la necesidad de justificar lo actuado. Está claramente definido que, a lo sumo, lo que podía hacer el titular del Poder Ejecutivo (y no sus ministros) era modificar las alícuotas, pero no, nunca rediseñar totalmente la estructura del tributo.
Ha dicho la jueza Leiland: "Más allá del confuso texto de la Res. (MEP) 125/08 y aún de su similar 64/08 (donde ninguna mención se hace a necesidades fiscales) salta a la vista que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos, conforme lo pautaba el Código Aduanero.
A diferencia de otros derechos de exportación, ad valorem, que se establecen como un porcentual aplicable sobre el valor de la mercadería exportada para el consumo, el tributo creado por la Res. (MEP) 125/08 (y ajustado en la movilidad por la Res. -MEP- 64/08), no predetermina una alícuota aplicable al valor FOB, sino que lo hace en relación con otros valores (valor de corte/valor FOB).
De tal forma resulta la creación de un tributo móvil y progresivo basado en la comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales en función del precio resultante. Novedoso mecanismo que cambia el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del productor al trasladar a la Administración Central la renta excedente de eventuales subas del precio internacional del grano.
Bajo el disfraz de una reglamentación se crea pues, un régimen de "retenciones" nuevo y diferente. Se deroga el régimen vigente hasta antes del 10/03/2008. Por obra de fugaz cabriola, las llamadas "retenciones" pasan a comportarse como un tributo muy diferente al espíritu del derecho de exportación, a que pretendía referirse el viejo art. 755 del Código Aduanero y aun la propia Constitución Nacional, al sentar las bases del derecho aduanero" (Gallo Llorente, Santiago Emilio y Otro: Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 10, 5/6/2008, c/EN -Min. Economía- Resol. 125/08 s/Amparo Ley 16.986; Buenos Aires, 5 de junio de 2008).
Dada su naturaleza, los derechos de exportación cuestionados no resisten el análisis de constitucionalidad, de cara al principio de legalidad y/o reserva legal recién descrita. La delegación genérica prevista en el art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el Dec. 2752/91 (y demás normas ratificantes), no cumplieron con las exigencias del art. 76 de la Constitución. Texto que "prohíbe la delegación", salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
Así lo viene entendiendo destacada doctrina: Badeni G. art. cit. Suplemento "La Ley" pág. 34; Bianchi, A. "El sinuoso sendero de la confiscatoriedad a propósito de las retenciones a las exportaciones en LL del 13/5/08; Gil Domínguez, A. "Constitución y Derechos de exportación" suplemento citado, en especial pág. 79; y Toricelli M. mismo suplemento "LL" pág. 102; Vanossi, J.R. "El debate constitucional en torno a los gravámenes sobre las exportaciones" en "LL" del 28 de mayo de 2008.
Por lo demás, la solución constitucional del referido art. 76, ha sido calificada como excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva (Badeni, Gregorio "Límites de la delegación legislativa" LL 23/08/01; Bidart Campos "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Arg." T. VI, págs. 345/348; Bianchi, A. "La delegación legislativa"; «Teorías de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública», 1990; Comadira "Los Reglamentos Delegados" en Acto Adm. y Reglamento" Ed. Rap 2002, entre otros).

ARGUMENTOS
De lo anterior surge con total y absoluta nitidez, que ni un decreto del PEN, ni menos aún una resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden (sin sustento legal) crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria (conf. clara síntesis de la CSJ in re "Selcro" -Fallos 326:4251 año 2003-).
Y agrega Su Señoría: "Robustece lo anterior que:
a) El texto legal (pretendido sustento del ejercicio de poder delegado) no fijó bases (ni límites); no estableció una política legislativa clara para el ejercicio de la atribución conferida (conf. lo venía exigiendo la CSJ aún antes de la reforma constitucional: "Fallos" 148:430; 270:42; 310:2193 y "Selcro SA" ya citado, entre otros). Tampoco fijó valores o escalas, como por ejemplo, sí lo hizo el art. 666 del mismo Código Aduanero, para los derechos de importación.
b) Asimismo, mucho más acá en el tiempo, resulta que el referido art. 755 del Código Aduanero, también contradice la Ley 26.122 (que reguló el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo). Norma legal que reafirmó el mismo principio: "... las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo" (art. 11).
c) Tampoco se trata aquí de "materia administrativa" o de "emergencia pública".
Así surge de lo hasta ahora expuesto; que, en función de lo prescripto en el art. 99 inc. 3 de la CN (que impide, absolutamente al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de urgencia en materia tributaria) y del art. 100 inc. 12 de la CN -que autoriza a los ministros sólo a "refrendar" los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso- (Sala II "Bor SA y Otro c/ EN" del 27/10/05; Sala IV "Langenaver e Hijos SA c/ EN" del 18/11/99; Badeni G. suplemento La Ley citado pág. 34; Bianchi A. "Los reglamentos delegados" en Dcho. Adm. obra colectiva en homenaje a Marienhoff M. (1998); Gelli "De la delegación excepcional a la reglamentación delegativa (Ley Adm. Financiera), LL suplemento constitucional del 22/8/06; Scoponi C. "Retenciones Agropecuarias" ya citado; Pérez Hualde "Constitución y Economía" Depalma 2000, pág. 32).
Para completar el error, el proyecto comete otro desliz en su redacción pues manda a ratificar la Res. Nº 125/08 que ya fue derogada implícitamente por la Res. 64/08. Si sólo hubiera requerido la validación de la Res. Nº 64/08, el proyecto habría tenido alguna mínima esperanza de sustentación técnica.
De cualquier modo, tampoco esta última reglamentación supera con éxito el cedazo de la legalidad, por cuanto sigue determinando alícuotas que se mueven al ritmo de los precios internacionales.
El proyecto intenta, paralelamente, legalizar las Resoluciones 284/08 y 285/08 que pretendidamente buscaban mejorar la situación de aquellos partícipes en la cadena de comercialización con escalas patrimoniales reducidas a través de reintegros. Pero las mismas también deben replantearse porque definen de una manera tan arbitraria y tan alejada de la realidad los parámetros requeridos para gozar de los beneficios que, por ejemplo, los transportistas de Entre Ríos (sector que, como se ha visto, padeció sobremanera todo este triste episodio) no pueden ni siquiera solicitarlos porque la provincia está considerada dentro de la región pampeana.
Asimismo, los pequeños productores de soja, para tener posibilidades de pedir un reintegro, deben tener un tamaño de actividad no mayor a las 150 has y, a la vez, estar incluidos en el Registro Fiscal de Operadores de Granos a cargo de AFIP DGI, cuando es un hecho sabido para quienes debemos transitar los mostradores oficiales que resulta muy difícil (por no decir prácticamente imposible) que la repartición acepten el ingreso de un productor con esa dimensión, por cuanto estima que no resulta una escala económicamente viable.
Más allá de eso, otras cuestiones a considerar muy especialmente resultan las ostensibles demoras que muestran hoy en día los regímenes en los que el fisco debe devolver dinero a los contribuyentes. Tómese solamente como ejemplo los reintegros para los operadores en trigo o, cambiando de ámbito, los que corresponden al IVA por las exportaciones.
Entonces, surge evidente que sólo se procura que el Legislativo "blanquee" todos los errores cometidos por el Ejecutivo en estos cien días.
Esperemos que, de una vez por todas, nuestros legisladores, representantes de un pueblo dolido por un lado, y de provincias esquilmadas y casi de rodillas ante el poder central, por otro, tengan la valentía e inteligencia de no aprobar el proyecto.
Lo mejor, lo ideal sería la eliminación de las retenciones reemplazándolas por un tributo con algún viso de progresividad. No obstante, debe reconocerse que las necesidades de caja y el viso parafiscal de la medida, hacen que esta propuesta resulte por demás idílica.

ALTERNATIVAS
Entonces, lo que resta pedir es que se establezca un proyecto alternativo en donde, por ley, se definan la alícuota de retención y los destinos de los fondos que el gobierno nacional obtiene; fijando la coparticipación de los mismos, sino en su totalidad, al menos en un alto porcentaje.
En el campo de lo preferible, la retención no debería llegar ni siquiera a 35% que estaba antes de marzo de 2008. Hoy en día, con el aumento de los costos de producción, la rentabilidad de las zonas extra núcleo sojero está prácticamente al límite de los rindes promedio. Gravar ingresos que no implican ganancias resulta confiscatorio, afectando nuevamente el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Un buen complemento sería determinar escalones de alícuotas, pero no en función de los precios internacionales de los commodities sino de la capacidad contributiva de los productores. Para ello, es necesario conocer la realidad de cada una de las regiones productoras y, por ende, se hace indispensable establecer una mesa de diálogo en donde las entidades representativas del sector puedan indicar los parámetros más acordes.
Esta mesa debería ser aprovechada debidamente, para plantear una verdadera planificación de la política agropecuaria del país a mediano y largo plazo. En la misma, deberán tratarse los problemas en los lácteos, las carnes, entre otros; y, también, donde se busquen soluciones para una crónica enfermedad argentina como son los excesivos incrementos de costos producidos en las cadenas de intermediación.
Si los derechos de exportación se mantienen, la determinación del destino del dinero debería establecerse por ley, pero en este caso, no solamente sobre una franja, como dice el proyecto del Ejecutivo (el excedente de retención por encima de 35%, en la soja) sino para la totalidad de la retención y para todos los cereales y oleaginosos incluidos en la resolución cuestionada, neta de la coparticipación a las jurisdicciones productoras.
La pregunta que la gente se hace es por qué se requiere ese excedente para destinarlo a fines tan nobles si ya existe una base de retención sumamente alta que, encima, podría haber sido mucho más importante en función del mismo incremento de los precios internacionales que incitó la avaricia oficial reflejada en la Res. 125/08 y sus secuelas.
Por último, si se confirmara el Fondo de Redistribución Social, debería respetarse el federalismo, tantas veces embanderado pero en tan pocas ocasiones cumplido, y definir un sistema de reparto legal a las provincias. Centralizar su administración implica ni más ni menos que continuar con el esquema "unitario" que viene rigiendo en estos días la asignación de los recursos públicos.
Es el deseo de todos los argentinos que nuestro Legislativo tenga la claridad de mente y espíritu como para darse cuenta que no está meramente en juego la suerte de un sector y ni siquiera la fortuna económica de nuestro país para el año 2008. Está en danza la institucionalidad de la Argentina, por cuanto aceptar sin más el autoritario proyecto presidencial es reconocer que los poderes republicanos no existen y que, en realidad, el Congreso se haya subsumido por un mandato partidario.
El futuro nos está mirando: si el Poder Legislativo, guardián de la voluntad popular, interpreta debida y fielmente su rol, podremos afirmar que la Constitución ha triunfado.